EL NEPOTISMO COMO FALTA ADMINISTRATIVA GRAVE. ALCANCES, LÍMITES Y REGLAS PARA IMPONER SANCIONES
ALBERTO GÁNDARA RUIZ ESPARZA
PRESIDENTE DEL SISTEMA ANTICORRUPCIÓN DEL ESTADO DE MÉXICO
El nepotismo constituye una de las prácticas más reprochables en el servicio público por su arraigo histórico en el ejercicio del poder público.
En el pasado hubo casos en donde se presumía “el orgullo de mi nepotismo” de una forma cínica y burda.
Actualmente es una práctica que sigue persistiendo en todos los ordenes de gobierno en donde todavía algunos funcionarios aprovechan su posición para colocar familiares bajo sus estructuras o incluso fuera de ellas. Más adelante nos referiremos a este segundo caso.
Desde hace muchos años se establecieron reglas para prohibir la contratación de familiares por parte de la entonces Secretaría de la Contraloría General de la Federación y esto se fue regulando posteriormente mediante la figura del conflicto de intereses.
El 19 de noviembre de 2019, se incorporó en la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) la falta grave de Nepotismo en el artículo 63 bis.
Desde ese momento se convirtió en una figura aplicable en todos los ámbitos, aun cuando las legislaciones locales no lo contemplen, dado el alcance de una Ley General.
Es decir, cualquier autoridad disciplinaria estatal a partir de esa fecha está plenamente facultada para imputar dicha falta, invocando como fundamento el artículo citado.
El pasado miércoles 24 de abril, el Congreso del Estado de México aprobó por unanimidad agregar un artículo 67 Ter a la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios, que tipifica el Nepotismo como falta grave, armonizando así la norma local con la general en este tema, aunque todavía falta agregar otras infracciones graves de la Ley General en nuestra Ley Local.
El Comité Coordinador del Sistema Estatal Anticorrupción envió desde el año pasado a la Legislatura Local un paquete de reformas para incluir todas las faltas graves de la Ley General, en donde, por cierto, estaba incluido el Nepotismo. Sin duda, es de celebrarse su incorporación en el régimen de responsabilidades administrativas del Estado de México.
A menudo la opinión pública califica como Nepotismo a todo hallazgo de parientes dentro de las estructuras gubernamentales, lo que técnicamente es un error, pues se confunde con el Tráfico de Influencias.
Evidentemente en ambos casos se observa el uso indebido de un cargo público pero ambas figuras responden a estructuras jurídicas distintas que, aunque pueden parecer coincidir en ciertos supuestos, poseen elementos típicos distintos.
La diferencia entre el Nepotismo y el Tráfico de Influencias está en cómo se utiliza el poder o la posición para beneficiar a un familiar.
El Nepotismo ocurre cuando una persona dentro de su propia organización o bajo su autoridad directa contrata, promueve o favorece a un pariente.
Es decir, se trata de un acto interno en donde se tiene el poder de decisión y se utiliza para designar a un familiar.
El Tráfico de Influencias se encuadra cuando alguien utiliza su posición de poder y contactos para influir en decisiones de otra persona o ente público, es decir, no hay una decisión directa sino la interviención para que otra instutución pública contrate al familiar.
Por otro lado, en el caso del Estado de México, algunas notas periodísticas recientes retoman expresiones realizadas y aseguran que esta falta grave podrá ser sancionada hasta con 20 años de inhabilitación y con sanciones económicas, lo que puede confundir a la opinión pública y generar expectativas equivocadas respecto del resultado de los procedimientos disciplinarios que se inicien por la comisión de esta falta grave.
También hace unos días una organización sindical se pronunció señalando que la sanción impuesta por el Tribunal de Justicia Administrativa del Estado de México (TRIJAEM) a un ex Tesorero Municipal, por una falta diversa al Nepotismo resultaba insuficiente.
No debemos perder de vista que el propio sistema establece límites que condicionan la forma de resolver los procedimientos y de individualizar las sanciones que se imponen.
El TRIJAEM, como autoridad competente para imponer sanciones por faltas graves cuenta con facultades para valorar integralmente los elementos de cada expediente, sin embargo, ello no implica que tenga la libertad absoluta para imponer sanciones de forma arbitraria, pues la propia ley establece un catálogo de sanciones con mínimos y máximos para cada supuesto, dentro de los cuales debe motivarse la decisión disciplinaria.
Esto constituye una manifestación de los principios de legalidad, congruencia y proporcionalidad.
Para las faltas administrativas graves, el catálogo de sanciones incluye la suspensión, la destitución, la sanción económica y la inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones en el servicio público desde 3 meses y hasta 20 años.
Este último plazo no aplica para todas las faltas graves pues la Ley contempla reglas claras que fijan los supuestos específicos que deben analizarse para graduar la sanción.
La ley establece distintos rangos dependiendo de la existencia de daños, perjuicios o beneficios indebidos, así como de sus montos, configurando un sistema escalonado que gradúa la severidad de la sanción en función de la gravedad material de la conducta y la afectación al erario público, lo cual responde a criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
Sin embargo, este esquema también introduce limitaciones específicas que resultan determinantes en casos concretos, como ocurre con las faltas graves que no generan daños o perjuicios ni beneficios económicos indebidos.
La ley establece expresamente que cuando no se causen daños o perjuicios ni exista beneficio o lucro alguno, la sanción de inhabilitación podrá imponerse en un rango que va de los tres meses y hasta un año.
Lo anterior implica que el máximo legal en el supuesto del Nepotismo es de un año de inhabilitación, sin posibilidad de exceder dicho límite, independientemente de la percepción subjetiva que se tenga sobre la gravedad de la conducta, lo que constituye una restricción clara a la potestad sancionadora del TRIJAEM, que debe ceñirse estrictamente a los parámetros legales, pues de lo contrario incurriría en violación al principio de legalidad y el de seguridad jurídica.
Durante muchos años he sido crítico respecto de esta limitante, pues hay conductas graves que deberían ameritar una sanción más severa que solo un año de inhabilitación, sin embargo así está diseñado el régimen y las autoridades disciplinarias están obligadas a acatarlo.
El esquema normativo citado, se complementa con la previsión de los elementos de individualización de la sanción, los cuales permiten a la autoridad resolutora ajustar la sanción dentro del rango legal aplicable, considerando factores como el empleo, cargo o comisión del servidor público, los daños y perjuicios causados, el nivel jerárquico, los antecedentes del infractor, su antigüedad en el servicio, sus condiciones socioeconómicas, las circunstancias de ejecución de la conducta, la reincidencia y el monto del daño, perjuicio o beneficio obtenido.
Estos elementos operan como criterios de ponderación y permiten adaptar el poder disciplinario a las particularidades de cada caso, evitando así decisiones arbitrarias o desproporcionadas.
Es importante mencionar que los elementos de individualización no pueden ser utilizados para justificar la imposición de sanciones fuera de los rangos establecidos por la ley, pues su función es únicamente modular la sanción dentro de los límites previamente fijados.
La limitante normativa es clara pues, aunque el Nepotismo es considerado una conducta altamente reprochable desde el punto de vista ético, la ausencia de un daño patrimonial o beneficio económico indebido restringe la posibilidad de imponer sanciones más severas que las ya citadas.
Tampoco procedería la imposición de una sanción económica o de indemnización, al no acreditarse lo anterior, dado que este tipo de sanciones están condicionadas a la acreditación de daños, perjuicios o beneficios económicos indebidos.
Así, aunque desde una perspectiva crítica se pueda considerar que la sanción máxima de un año de inhabilitación resulta insuficiente para conductas como el Nepotismo, lo cierto es que el diseño del sistema vigente desde la Ley General establece ese límite de manera expresa y obligatoria, lo que impide al TRIJAEM imponer una sanción mayor en los procedimientos que se instauren por la comisión de dicha falta grave.
Para pronta referencia, las reglas que aquí se señalan se encuentran claramente reguladas en el Capitulo Segundo de la Ley de Responsabilidades Administrativas del Estado de México y Municipios, artículos 82, 83 y 84.
Ante estas reflexiones, la conclusión es que sigue vigente la urgencia de hacer reformas integrales a la LGRA para armonizar el catálogo de sanciones y la metodología para imponerlas.
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