Erik Tavares
Tavares&Taavares
El pasado 11 de marzo se publicó en el Diario Oficial de la Federación el “DECRETO por el que se reforma la denominación del Título Quinto y se adiciona un Capítulo V al Título Quinto de la Ley de Instituciones de Crédito”, para quedar de la siguiente manera: “De las Prohibiciones, Sanciones Administrativas, Delitos y de la Garantía de Audiencia de las personas incluidas en la lista de personas bloqueadas”, asimismo a este se le adiciona el capítulo V “De la Garantía de Audiencia de las personas incluidas en la lista de personas bloqueadas”.
Dicha reforma busca establecer la garantía de audiencia como resultado de la inclusión en la Lista de Personas Bloqueadas (LPB), pues con base en la reforma del 2014 bastaba con dicha inclusión para que las instituciones de crédito suspendieran servicios, sin prever algún medio de defensa ante la autoridad, también denominado en sede administrativa. Por otro lado, los cambios a la fracción I del artículo 116 Bis 2, de dicho ordenamiento, en materia de personas bloqueadas establecen que, “previa solicitud del interesado, se le otorgará audiencia para que, dentro del plazo de diez días hábiles, contados a partir del día siguiente al que la institución de crédito correspondiente le hubiera notificado los fundamentos, causa o causas de su inclusión en la LPB, manifieste por escrito o de manera verbal lo que a su interés convenga, ofrezca pruebas y
formule alegatos”.
La solicitud enunciada en el párrafo anterior deberá formularse por el interesado ante la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) en un plazo no mayor a cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente al que se le hubieran notificado los fundamentos, causa o causas de su inclusión en la lista de personas bloqueadas”.
Cabe destacar que las reformas anteriormente explicadas, son diferentes al procedimiento contemplado en materia fiscal, ya que, el proceso de bloqueo de cuentas por parte de la autoridad tributaria, tiene por objeto fiscalizar con mayores herramientas, que las mismas sean más agresivas y, a su vez, se tenga una forma de llegar al objetivo principal, el cual es recaudar, mientras que el procedimiento de bloqueo de cuentas por parte de la UIF va encaminado a buscar un equilibrio sobre la necesidad de detección, prevención y bloqueo de operaciones con recursos de procedencia ilícita determinada por un interés público.
Ahora bien, las facultades que se le atribuyen a la UIF para que pueda bloquear cuentas tiene una finalidad distinta a la de la autoridad fiscal puesto que la UIF, tiene la finalidad de perseguir la comisión de delitos, a través de indicios, mientras que las autoridades fiscales
buscan asegurar la recaudación por parte del contribuyente.
La LPB deviene de una obligación adquirida por el Estado Mexicano a nivel internacional con la intención de atacar el crimen organizado y evitar el lavado de activos. En ese sentido, la obligación mencionada emana de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas (CSONU), así como de las recomendaciones emitidas por el Grupo Acción Financiera Internacional (GAFI), pues México es miembro de ambos organismos internacionales. En ese orden de ideas, la LPB resulta una adaptación al contexto mexicano, de las listas emitidas por la GAFI y el CSONU, aunado a las investigaciones realizadas por las autoridades nacionales correspondientes como lo es la Unidad de Inteligencia Financiera de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público.
La LPB, misma que la UIF ha denominado como una “medida cautelar de carácter confidencial”, tiene como principal consecuencia que, las instituciones de crédito deban suspender inmediatamente las operaciones o servicios con persona que se incluyan en dicho listado.
Hasta antes de la reforma del pasado 11 de marzo, las únicas vías para que se eliminara a una persona del listado eran las siguientes:
• Por disposición de las autoridades extranjeras,
organismos internacionales, agrupaciones
intergubernamentales o autoridades
mexicanas eliminen a las personas de sus
listas.
• Por sentencia absolutoria dictada por un juez
en materia penal o que la persona haya
compurgado su condena.
• Por resolución de la Unidad de Inteligencia
Financiera de la SHCP de conformidad con el
procedimiento establecido para tal efecto.
• Por determinación de la autoridad judicial o
administrativa competente.
La UIF, hasta el año 2017, adquirió la facultad para realizar este tipo de actos, lo cual nos indica un proceso, en el cual se han subsanado las deficiencias en la implementación de mecanismos de protección en materia de Prevención de Identificación de Recursos con Operaciones de Procedencia Ilícita y Financiamiento al Terrorismo.
Para la inclusión de una persona física o moral a la LPB, conforme a la reforma, únicamente es necesario que se cuenten con indicios suficientes relacionados con los delitos de financiamiento al terrorismo y operaciones con recursos de procedencia ilícita, sin que se prevé más sobre ello, lo cual da a entender que, como ha mencionado la UIF, esta es una medida cautelar discrecional, la cual podrá afectar a particulares y vulnerar sus derechos puesto que al impedir que se presten los servicios por parte de las instituciones de crédito, dentro de las cuales sobresale el bloqueo de cuentas, se puede tener como consecuencia para las personas incluidas el incumplimiento a contratos, que no se paguen salarios de trabajadores, entre otros.
Dentro del análisis de la iniciativa elaborado por la Cámara de Diputados, se realizó un test de proporcionalidad al bloqueo de cuentas, en el cual se determinó que se persigue un fin específico y constitucionalmente válido, no se afectan de manera definitiva los derechos humanos de los gobernados y que además es idónea para combatir los actos ilícitos.
El mencionado test de proporcionalidad tiene cierta razón en el sentido de que la medida es temporal, con lo cual, aunado a la garantía de audiencia que se acaba de incluir con la reforma, se busca respetar garantías constitucionales y derechos humanos. Ahora bien, no debemos dejar de lado el objeto de estas medidas y que, aunque sea una medida impuesta por una autoridad administrativa, incide en un proceso penal, pues las medidas son consecuencia de la probable comisión de un delito, en ese sentido en el Código Nacional de Procedimientos Penales se establece el principio de juicio previo y debido proceso, con el cual “Ninguna persona podrá ser condenada a una pena ni sometida a una medida de seguridad, sino en virtud de resolución dictada por un Órgano jurisdiccional previamente establecido…”.
Además, es necesario observar lo dispuesto en el artículo 138 del CNPP, el cual prevé que la inmovilización de cuentas y demás valores que se encuentren en el sistema financiero deberá ser decretado por un juez.
En ese orden de ideas, tenemos dos procedimientos para el bloqueo de cuentas; por un lado, el procedimiento contemplado en el artículo 116 bis 2 de la Ley de Instituciones de Crédito y, por otro, el del artículo 138 del Código Nacional de Procedimientos Penales, asimismo ambos procedimientos tienen afectaciones distintas, pero sobre todo controles distintos, es decir, mientras que en el procedimiento de la UIF se contempla que basta con que existan indicios suficientes respecto de la comisión de un delito relacionado con las materias mencionadas, para que se incorpore a una persona a la LPB y, a su vez, se le suspendan los servicios contratados con Instituciones de Crédito, mientras que, para su remoción el procedimiento lo llevará a cabo la misma autoridad.
Por otro lado, tenemos el procedimiento del CNPP, el cual en primera instancia resulta más garantista, pues en materia penal se distinguen dentro de las medidas contempladas en dicho ordenamiento conforme a la afectación generada y, a su vez, quién las puede decretar. Por ejemplo, existen medidas de protección, las cuales pueden ser decretadas por el Ministerio Público, ya que el grado de afectación hacia la esfera jurídica de una persona es mínimo, mientras que las medidas cautelares y ciertas providencias precautorias, como es el caso del bloqueo de cuentas, deben ser determinadas por un juez y la garantía de audiencia también se hará ante un juez, quien evaluará la idoneidad y proporcionalidad de estas.
A su vez, en el procedimiento del CNPP se contempla un análisis de la medida, previo a que se decreten por parte de un órgano jurisdiccional, quien analizará con base en reglas procesales establecidas la idoneidad de los datos de prueba con los que se cuentan para que se decreten las medias, mientras que en el procedimiento de la UIF se decretan con simples indicios, sin necesidad de ser analizados por un órgano jurisdiccional, y es a partir de ahí que se pueden debatir ante la misma autoridad administrativa, mientras que el CNPP la garantía de audiencia se prevé por un órgano jurisdiccional.
En este sentido, es claro que si se comparan procedimientos resulta mucho más garantista el procedimiento contemplado en el CNPP, sin dejar de lado que los dos persiguen el mismo objetivo, solo que con diversos controles. Por ello de seguirse el proceso de la UIF, podría considerarse un proceso que vulnere los derechos humanos de una persona, puesto que, si bien dentro del dictamen de la Cámara de Diputados se realizó un test de proporcionalidad, en el cual no se encontró afectación debido a que no se analizó el proceso de inclusión al listado, ni el proceso de garantía de audiencia, solo se analizó la medida.
